Fundações Estatais de Direito Privado
Os servidores escolhem seu lado
Katia Machado
Fundações de direito privado no SUS na Fiocruz? A pergunta deu título ao quarto debate preparatório para o 1º Fórum Sindical do Sindicato dos Trabalhadores da Fiocruz (Asfoc-SN), que lotou em agosto o auditório da Ensp/Fiocruz. Na mesa, mediada pelo jornalista Rogério Lannes, coordenador do RADIS e ex-presidente da Asfoc, dois palestrantes com posições divergentes: a advogada Lenir Santos, especialista em direito sanitário, e o farmacêutico Francisco Batista Júnior, presidente do Conselho Nacional de Saúde (CNS). “A Asfoc trouxe dois debatedores que são apaixonada e reconhecidamente defensores de pontos de vistas contrários”, frisou Rogério. “Apesar disso, têm também pontos em comum. É isso que caracteriza o movimento sanitário”.
Um dos objetivos do debate, informou o presidente da Asfoc, Paulo César de Castro Ribeiro: reunir elementos para que o sindicato se decida sobre o assunto. “Após o aprofundamento das discussões, a Asfoc não se furtará a uma posição oficial sobre esta proposta”.
O Projeto de Lei Complementar 92/07, que chegou à Câmara dos Deputados em junho de 2007, regulamenta o inciso 19 do artigo 37 da Constituição e estabelece as áreas de atuação das fundações estatais, entre elas a saúde. Em março de 2008 recebeu substitutivo do deputado Pepe Vargas (PT-RS), pelo qual o projeto foi detalhado e a ele incorporados 12 pontos acordados em seminário do Conasems, mas não aprovados pelo CNS (Radis 79).
“O projeto entrou em pauta na Câmara 29 vezes, não raro em até 3 sessões num mesmo dia”, informou Rogério ao abrir o debate. Mas nunca foi apreciado pelos seguintes motivos, mostrou: pauta trancada por medidas provisórias (23 vezes), acordo de líderes (4 vezes), sessão encerrada (1 vez) e retirado por ofício (1 vez). “Mas alguns estados — Acre, Bahia, Pernambuco, Rio de janeiro e Sergipe — já aprovaram legislação própria para criação de fundações e, em contrapartida, ações de inconstitucionalidade estão sendo apresentadas”.
Diferentemente da organização social (OS), prevista na Lei 9.637/98, e da organização da sociedade civil de interesse público (Oscip), Lei 9.790/99 — que, com as entidades filantrópicas, formam o terceiro setor —, a fundação estatal faz parte do Estado, da administração indireta, como também autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e consórcios públicos, salientou Lenir, tão logo iniciou sua fala. Fundações e consórcios podem ter personalidade jurídica de direito público ou de direito privado, explicou.
“O modelo proposto é capaz de enfrentar a terceirização, que prolifera na área da saúde com OSs e Oscips”, disse. “Os que votaram contra a proposta na 13ª Conferência Nacional de Saúde não sabem que o projeto respeita 100% os princípios e as diretrizes do SUS”.
O modelo é antigo, afirmou, introduzido na administração pública pelo Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967 — originalmente, integravam a administração indireta e se submetiam ao mesmo regime das estatais. Outro decreto-lei, o 900/69, retirou a fundação estatal do rol das entidades da administração indireta. Mas a Lei 7.569/87 deu nova redação aos artigos 4º (inciso 2) e 5º (inciso 4), incluindo o regime jurídico de direito privado novamente entre os entes da administração indireta, com submissão ao direito administrativo mínimo.
O modelo está previsto na Constituição de 1988, no artigo 37, inciso 19, que sofreu pequena alteração com a Emenda Constitucional 19/98 (a da Reforma Administrativa): a criação de autarquias ainda exige lei específica, mas empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações só precisam de autorização legal. “Até então, as fundações deviam ser criadas por lei e, por isso, não podiam ter personalidade jurídica de direito privado”.
Agora, falta a lei complementar estabelecer as áreas de atuação das fundações, daí a necessidade do PLP 92/2007. “Mas, na ausência dessa lei complementar, que até hoje não temos, está atendido o Decreto-Lei 200, que diz: as fundações podem atuar em todas as áreas que não exijam poder de polícia — a Anvisa, por exemplo, não pode ser fundação, explicou.
Assim, pode ser fundação o ente que não requeira pessoa jurídica de direito público. Mas exige licitação, concurso público e controle do Tribunal de Contas. “E a lei autorizadora vale tanto para sua criação quanto para sua extinção”, acrescentou. Como é de direito privado, não é beneficiária do processo de execução contra fazenda pública (precatórios), não tem juízo especial, seus empregados têm regime jurídico pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), mediante concurso público, plano de carreira e fixação de salários, e sua contabilidade é regida pela Lei 6.404/76, e não pela Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), se não for dependente do orçamento público. Tem conselho curador, responsável por controle e fiscalização, e conselho de administração, responsável pela gestão técnica, patrimonial, administrativa e financeira.
Em sua avaliação, a proposta permite gestão transparente e eficiente, já que exige de seu dirigente compromisso com metas, custos, desempenho e qualidades definidas pelo ente supervisor — no caso, o Ministério da Saúde. Além disso, está submetida à supervisão do ente superior, do Tribunal de Contas e, também, do Ministério Público e do conselho de saúde. O contrato de gestão, de autonomia ou de desempenho, como também é chamado, “são metas, objetivos, prazos, critérios de controle e avaliação, obrigações, responsabilidades de seus dirigentes e penalidades no caso de descumprimento injustificado do contrato, entre elas a perda do cargo”, detalhou. Segundo Lenir, isso está também previsto na Constituição (art. 37, parágrafo 8º).
Para a advogada, o modelo traz vantagens em autonomia orçamentária, financeira e administrativa por ser regido “pelos seus estatutos e pela lei autorizadora, por ser capaz de definir seu próprio plano de emprego e salário, aprovar seus concursos, com orçamento global, sem rubricas orçamentárias”. No caso de compras de bens e serviços, as fundações também podem seguir regulamento próprio conforme o Artigo 119 da Lei de Licitações, desde que observadas as normais gerais da Lei 8.666/93.
Apesar da defesa do modelo, ele dificilmente caberia à Fiocruz, respondeu a especialista a uma pergunta do mediador. “Poderíamos até debater alternativas para algumas unidades, mas a Fiocruz tem uma diversidade, uma multiplicidade de atividades que caberia manter seu modelo, de fundação com direito público, e ter o que podemos chamar de filhotes ou subsidiárias, que poderiam ser fundações subordinadas”. Numa analogia com o mundo privado, “seria uma holding”.
A informação legal apresentada não convenceu Francisco Júnior, para quem a proposta é inconstitucional. “Mas nós sabemos muito bem como é o Judiciário: juridicamente, cada um tem uma posição”, disse. “Não tenho a garantia de que o Supremo Tribunal Federal assim a considere”. Em sua avaliação, só foi possível tirar 29 vezes o projeto da pauta de votação na Câmara por conta da política, e não por razões jurídicas.
Aos que alegam que a gestão do modelo atual da saúde é engessado, inflexível e não remunera bem, outro argumento: “Achamos mesmo que precisamos de mais flexibilidade na gestão e na remuneração, mas para que o SUS possa ser viabilizado precisa ser predominantemente público”. Historicamente, analisou, a gestão serviu para preenchimento de cargos por indicações políticas, além de ser centralizadora e autoritária. A privatização do sistema de saúde avançou avassaladoramente tanto pela compra de serviços, convênios e contratos quanto pela terceirização da força de trabalho de áreas-meio, disse, “impulsionadas no governo Fernando Henrique Cardoso, com a criação do Decreto 2.271, de 7/7/97, como também pela terceirização da gerência dos serviços por OS e Oscip”.
Para Júnior, a privatização da saúde é latente: “Hoje, 95% dos serviços especializados, que é a alta complexidade do sistema, estão nas mãos do setor privado”. O mesmo ocorre com a saúde suplementar: “Em dezembro de 2000, eram 33,4 milhões com planos de saúde (2,7 milhões de planos odontológicos e 30,6 milhões de planos médicos) — 22,8% da população de 146 milhões de pessoas; em dezembro de 2004, subiu para 38,9 milhões (5,5 milhões e 33,4 milhões); e em dezembro de 2008, para 51,9 milhões (11,0 milhões de planos odontológicos, ou mais 298%, e 40,9 milhões de planos médicos, ou mais 33%) — 27,5% da população de 189.612.814 milhões de pessoas”.
Além da privatização, continuou, um grande patrimonialismo desestruturou a rede pública, com serviços ineficientes, demanda crescente por serviços hospitalares e especializados privados, relação de profunda dependência do profissional médico, diferenças salariais aviltantes, culto à múltipla militância profissional, trabalhadores desestimulados, desmotivados e desvinculados dos serviços e dos usuários e financiamento sempre insuficiente para atender a demanda.
Fundação de direito privado é coisa antiga, “de fato”, disse. “É o que queremos outra vez?” Para ele, o modelo reproduz salários com lógica de mercado e por serviço, gerando mercantilização, desmotivação e desvinculação profissional. Ainda hoje, “temos situações de um neurocirurgião recebendo R$ 13 mil e um cirurgião geral, R$ 4 mil, num mesmo lugar”, exemplificou. “O melhor é isso? É o que a fundação está preconizando”.
Júnior informou que a lei que autoriza a criação de fundações estatais em Pernambuco (nº 126, de 29 de agosto de 2008), por exemplo, prevê que “os funcionários que não aderirem ao novo modelo poderão ser colocados à disposição e, em caso de excesso no quadro, poderão ser demitidos”. O que é isso?, voltou a perguntar. “É Bresser”, exclamou, referindo-se à política do economista Luiz Carlos Bresser Pereira, ministro da Fazenda entre abril e dezembro de 1987, no governo Sarney, e da Administração Federal e Reforma do Estado de 1995 a 1998, no governo FH.
Para Júnior, a fundação acaba com o arcabouço jurídico que garante a carreira única e de Estado como alicerce da equipe multiprofissional, ardorosamente defendida pelo CNS. É também instrumento para que o setor privado se aproprie do Estado e para o aperfeiçoamento da privatização por grupos organizados, além de causar instabilidade profissional dado o comprometimento da fixação profissional e da qualidade do serviço prestado. “É isso que está escrito: cada fundação terá seu plano de cargo e salário”, lembrou. “Fica impossível, assim, pensar em carreira única”.
A privatização “não significa apenas o público vender ao privado”, disse. “Temos outras formas veladas”. Na Bahia, o diretor nomeado para a fundação “não é um cara antigo da Saúde, chegou lá há dois anos e é ‘amigo do rei’”. Júnior não negou as muitas falhas de gestão, e até apresentou alternativas para o bom funcionamento do SUS — sem necessidade de fundação estatal. Entre elas, pactos nos Cosems e nas comissões bipartite para jornadas e teto salarial do profissional médico, definição de plano único de cargos, carreiras e salários que contemple valorização da qualificação e estímulo à interiorização, à dedicação exclusiva e ao tempo de serviço, construção do processo de responsabilidade tripartite em contratação e remuneração de profissionais, profissionalização e democratização da gestão do sistema e da gerência dos serviços — conforme prevê o inciso 5 do artigo 37 da Constituição.
Além disso, prosseguiu, é preciso reestruturar o currículo dos cursos da área de saúde, pôr em prática a autonomia administrativa e financeira dos serviços (conforme o parágrafo 8º do artigo 37), priorizar a atenção primária, a estruturação da rede pública estatal e a atuação da equipe multiprofissional, discutir a inconstitucionalidade da Lei de Responsabilidade Fiscal na área da saúde e propor lei que regulamente o serviço civil em saúde. “Se o aluno se formar em faculdade pública deverá trabalhar no serviço público por dois anos”, defendeu. “E, sobretudo, é urgente fortalecer, qualificar e consolidar o controle social”, disse Júnior ao encerrar sua fala.
“O que acontecerá nas fundações com os trabalhadores que são hoje do Regime Jurídico Único (RJU)? Teremos salários diferenciados? Qual a garantia de que o controle social vai valer nesse novo modelo?”, perguntou o presidente da Asfoc, abrindo o debate. “Todos terão que obrigatoriamente aderir à fundação?”, emendou um participante.
Há de fato uma transição de um modelo para outro, respondeu Lenir, o serviço público não vai se transformar em fundação no momento em que o PLP 92/07 for votado. “Será o que o governo do estado ou município considerar melhor, se autarquia, administração direta ou fundação”, disse. “O modelo não é novo, foi proposto para se dar uma roupagem mais moderna à fundação”.
O hospital que se transformar em fundação continuará com servidores do RJU e os novos serão contratados pela CLT. “Quem é do RJU não perde a condição, mantém seu vínculo com a administração direta e é cedido — ou, em alguns casos, afastado de sua unidade — para integrar a fundação”. O servidor cedido é avaliado na fundação, avaliação enviada então à administração direta para que possa continuar progredindo na carreira. Os salários serão igualados: “Se na fundação o salário de uma enfermeira é de R$ 2 mil e uma profissional venha cedida da administração direta com salário de R$ 1.500, a lei permite pagar a diferença”, exemplificou. “Não é possível numa mesma atividade dois salários diferentes”.
O mesmo não ocorre se o servidor ganhar mais que o celetista, afirmou Lenir: o salário maior de um servidor é mantido, enquanto o novo profissional contratado pela CLT recebe o salário estipulado pela fundação, mesmo sendo menor. “O salário maior do servidor é considerado vantagem pessoal e não pode ser modificado, a Constituição não permite que se corte salário”.
Sobre o caso de Pernambuco, Lenir disse que não há como cada fundação ter carreira diferente. “A secretaria, que é o ente supervisor das fundações, assinou contrato que unifica as carreiras, tanto que o estado assinou convênio para fazer licitações conjuntas para as fundações”. Diretriz parecida tomou a Bahia, disse. “A Fundação da Saúde da Família do estado reúne 69 municípios, e assim o fizeram para evitar salários díspares e garantir a fixação dos profissionais”.
o papel dos conselhos
Questionada se os conselhos de saúde poderiam deliberar contra as fundações, respondeu: “O conselho não pode deliberar que não haverá reforma tributária, da mesma forma que não pode impedir a criação da fundação”. O conselho não tem competência para deliberar contra algo que está na Constituição. “Não quero dizer com isso que não deva agir, pois o controle social age sobre qualquer atividade do SUS, seja fundação, OS, Oscip, da administração direta ou de autarquia”, amenizou. “Tudo está submetido a ele”.
Lenir destacou que os direitos devem ser efetivados, “e a fundação é apenas um instrumento”. Para ela, longe de constituir “panacéia” capaz de resolver todos os problemas de gestão do SUS, esse modelo pode ser mal usado. “Mas se está na Constituição, se é uma categoria jurídica, vamos tentar dar uma roupagem para que possa ser instrumento de garantia efetiva de direitos”, disse. Quanto à Lei de Responsabilidade Fiscal, “a fundação é independente da lei, que limita o gasto com pessoal, e tem por isso maior autonomia e flexibilidade”.
O mesmo não pensa Júnior, principalmente no que tange ao controle social. Segundo ele, o artigo 1º da Lei 8.142 diz que compete ao conselho de saúde deliberar e formular políticas e ações de saúde, inclusive no âmbito econômico-financeiro. Júnior enfileirou perguntas: “Fundação significa âmbito financeiro ou não? É tarefa do conselho fiscalizar a questão financeira da saúde ou não? Como dizer então que não é competência do conselho de saúde definir se o município, o estado ou o governo federal deve ou não criar fundações? Se não for competência do conselho de saúde deliberar sobre assuntos como o das fundações, ele vai deliberar sobre o quê?” Para ele, diferentemente da reforma tributária, que é uma política maior de governo, cabe, sim, ao conselho deliberar contra ou a favor da proposta. “E sendo contrário à proposta, o governo Lula teria a obrigação de tirar a saúde do projeto de lei”, reclamou. “Quer criar fundação? Que crie onde foi aprovada”.
Na visão de Júnior, o modelo aplica salário de mercado e traz grandes prejuízos ao trabalhador. “Ganho R$ 3 mil de salário líquido no Hospital Giselda Trigueiro, em Natal”, contou. “Se esse hospital vier a ser administrado por uma fundação e entender que o salário do farmacêutico passará a ser de R$ 1.800, o que o mercado paga hoje em dia, eu realmente continuarei ganhando os R$ 3 mil, mas meus colegas de trabalho contratados pela CLT ganharão menos”. E voltou a disparar perguntas: “Isso é prejuízo para o trabalhador ou não? Salário de mercado é correto ou incorreto para a saúde?” A resposta: “Essa situação representa a extinção do servidor público”.
Alguém da plateia perguntou se o conselho de saúde não estaria fazendo “a crítica pela crítica”. “Pelo contrário”, respondeu Júnior. O conselho apresentou várias propostas que apontam para a avaliação de desempenho e até para o contrato de gestão. “Quero ver neste contrato, por exemplo, metas de redução dos casos de tuberculose que não são bem tratados, mas não o número de pacientes que um farmacêutico tenha que atender por dia”.
“É preciso resgatar a legislação do SUS que nunca foi cumprida”, afirmou. “Se há tanto dinheiro para melhorar o salário do pessoal das fundações, por que não usar esse dinheiro para melhorar o salário agora?”, indagou. Se o trabalho de servidores e gestores não está a contento — “e em várias situações realmente não está” —, que se cumpram as leis 8.112 (do servidor) e 8.080/90 (a do SUS). “Sei que o sistema precisa ser aperfeiçoado, mas que o seja pelas ações pensadas pelos conselheiros nacionais de saúde”.
